不同聲音：并不是所有的壟斷都該反

“反壟斷”從字面上理解，就是反對壟斷，可事實上不是這樣。

真正的反壟斷，反的只是某些壟斷背后對效率和公平的損害。而對于某些壟斷，相反會給予大力支持，如專利權(quán)。因為保護這種壟斷，能夠促進效率和公平。另一些壟斷，如城市供水，雖然有利于效率而不利于公平，卻也不能簡單地反，只能是采取措施加以限制，以提高效率和公平。

因此，所有反壟斷的案例都至少要從兩個方面來幫助決策是否執(zhí)行：一是壟斷是否存在，二是這種壟斷是否造成了效率和公平的損失。從上述角度出發(fā)，復方利血平片原料藥案就有很多值得推敲的地方，因為針對此案開出了首張罰單，對今后類似案件有一定的指導意義，所以必須引起重視。

根據(jù)我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定，山東濰坊順通醫(yī)藥公司和華新醫(yī)藥公司控制鹽酸異丙嗪，要求下游企業(yè)提高復方利血平片投標價格，獲利后按每瓶1元標準返利，是違反了反壟斷法。然而，判斷壟斷事實是否存在的前提，卻是只有該產(chǎn)品在相關(guān)市場難以為其他商品所替代，才能算構(gòu)成壟斷，否則，以藥品為例，很多是獨家生產(chǎn)，豈不都構(gòu)成了壟斷？

實際上，《反壟斷法》第十五條也反映了這一精神。對于相關(guān)市場的界定，國務(wù)院反壟斷委員會曾于2009年5月24日出過一份指南，明確規(guī)定界定相關(guān)市場的基本依據(jù)是進行替代性分析。而以我之見，復方利血平片只是品種繁多的降壓類藥物的其中一種，即使退出市場，都可以為其它降壓藥所迅速替代，未必能夠構(gòu)成壟斷。

現(xiàn)在假定壟斷成立，那么這一壟斷是否會損失效率和公平？這是必須面對的第二個問題。壟斷原料，迫使下游廠家提價，屬于轉(zhuǎn)售價格維持。對轉(zhuǎn)售價格維持行為進行規(guī)制，最早源于美國1911年的Dr.Miles案。而作為縱向限制的一種形式，轉(zhuǎn)售價格維持在現(xiàn)實生活中大量存在，其對競爭的影響一直以來也都是經(jīng)濟學界和法學界爭論的焦點，各國和地區(qū)的反壟斷法對其態(tài)度也隨著研究結(jié)論的不同而不斷變化。

以美國的雷金公司案為例。生產(chǎn)女性時尚飾品的被告雷金公司，規(guī)定了所有經(jīng)銷商都要遵守其產(chǎn)品價格政策，不能低于其規(guī)定的最低價銷售。原告凱克勞賽德拒不執(zhí)行雷金公司的價格政策，雷金公司因此拒絕供貨。為此，凱克勞賽德起訴雷金違反了反托拉斯法。地區(qū)法院遵循了Dr.Miles案中確立的維持最低轉(zhuǎn)售價格適用本身違法原則的先例，但上訴到最高法院后，最高法院在判決中明確否決了Dr.Miles案中所確立的原則。代表多數(shù)意見的肯尼迪大法官撰寫判決解釋稱，根據(jù)反托拉斯法的理論，本身違法只適用于審查那些總是或幾乎總是限制競爭減少產(chǎn)出的限制性行為，而轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)定并不總是具有這個特點。

根據(jù)近年來的經(jīng)濟學文獻顯示，盡管轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)定可能在特定環(huán)境下?lián)p害競爭，如有助于達成卡特爾等，但他們也經(jīng)常具有促進競爭的作用，比如促進品牌間的競爭、有利于新公司和新品牌進入市場等?？紤]到其潛在的促進競爭的市場效果，大多數(shù)法官認為，轉(zhuǎn)售價格維持不應(yīng)再適用本身違法原則，而應(yīng)該對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)定進行個案分析。只有在運用合理原則分析了具體行為的市場效果和是否存在正當理由時，才能確認其是否非法。

此次復方利血平片原料案，且不說兩家醫(yī)藥公司的做法看上去與雷金公司極為相似，就是從案件本身去分析，看上去原料供應(yīng)方強迫制劑廠商大幅提高投標價格是損害了消費者利益，可實際上事情往往不是那么簡單。復方利血平片在10年前的降壓藥市場可以說是占有非常大的份額，但如今用的人已經(jīng)非常少了。一是因為人們有了更多的用藥選擇，二是因為其價格太低，大大壓低了生產(chǎn)和銷售的意愿。

以2011年安徽省的中標結(jié)果為例，復方利血平片（100片/瓶，東芝堂藥業(yè)）中標價僅為1.65元，每片售價為0.0165元。正因為如此，國內(nèi)159家有復方利血平制劑批準文號的企業(yè)實際生產(chǎn)的不到四分之一自然也就不足為奇。而就算中標價能維持在6元，一般患者還是能夠承擔得起增加的日均用藥成本。市場不是封閉的，目前國內(nèi)共有5張鹽酸異丙嗪原料藥生產(chǎn)批文，被罰的兩家醫(yī)藥公司僅控制了2家，如果真有錢賺，其它3家難道就不會重新開工？而如果能救活一個品種，促進合理用藥，又豈是表面上的低價所能比擬的？

正是基于此，美國、歐盟和中國的反壟斷法并沒有將限制轉(zhuǎn)售價格完全納入反壟斷規(guī)制范疇，而是規(guī)定了一些豁免的情形。《反壟斷法》第十五條規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，就可以獲得豁免。但國家反壟斷部門尚未出臺有關(guān)細則。因此，為了更好地實施相關(guān)規(guī)定，建議國家制定更為詳細的關(guān)于限制轉(zhuǎn)售價格的反壟斷豁免指南，以有利于我國的反壟斷部門具體實施，更重要的是將有利于企業(yè)日常經(jīng)營。

來源：醫(yī)藥經(jīng)濟報 作者：戴緒霖 梅杰

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